北京刑事辩护律师王莉：如何判断是正当防卫还是防卫过当

正当防卫是人类的防卫本能，是法律赋予公民享有的正当权利。实践中，因琐事发生争吵、冲突、打架导致一方或双方受伤的事较为常见，有一年我办理的故意伤害案件就有七八起，有些案件我认为是正当防卫或防卫过当，结果没有一起被法院支持，一般要么调解各打五十大板，要么唯结果论，受伤重的人容易被当做受害人对待，其结果可想而知，给人们的印象：反抗后果很严重，面对不法侵害往往人们不敢反抗不能反抗，长此以往，我认为是助长了某些人的嚣张气焰，出现“谁闹谁有理”，“谁死谁受伤谁有理”的局面，丧失了“法不能向不法让步”的法律原则。刚做律师时我曾质问一位承办警官“谁家的孩子不打架，你年轻时没打过架吗”，谁规定只要打架不问青红皂白一律关到局子？有理说理，先分清责任再做决定不迟。

公民享有正当防卫权，并不是说公民可以任意实施防卫。任何国家或政府均坚决反对并制止以暴制暴，作为律师我们必须坚决支持不能拿不是当理说，不能因为对方挑衅你就往死里打他，美名其曰“谁让他先动手，谁让他欠揍呢”。事情不能这么想，更不能这么做，任何事情都要有一个限度，任何时候不能触碰法律这条底线。大多数年轻人都是因为琐事引起伤害后果，虽然法律规定因过错方引起的故意伤害案件可以酌定减轻被告人的刑事责任，但毕竟要承担法律责任，其后果不仅仅是坐牢那么简单，也许，这个人的人生轨迹就改变了。

举个例子，北京某高校快毕业的两硕士打架，其中一人鼻骨骨折，被鉴定为轻伤二级，按法律规定打人的人应负刑事责任。事情出了以后，学校希望私下解决，怎么谈受害人都不同意，谁去谈都没用，就是不出具谅解书，非要对方进去（监狱）。其实，受害人就是用语言挑起事端的人，对方也是要面子，忍无可忍下挥拳对他一顿胖揍，其中一拳打在对方脸上，造成鼻骨骨折。冲动是魔鬼，一拳断送了自己的前程。另一位是国家八一队运动员，晚上在小区内遛狗，有一刚出院的中年精神病人拿棍子打狗，双方发生争执，在争执中，当对方拿棍子打他时，他用手将对方推倒，对方仰面倒地后脑磕在地上，颅脑出血，被鉴定为轻伤一级。该运动员拒不认罪拒不赔偿，正当防卫辩护法院没有采纳，这事发生在几年前，每每想起这事我就痛心，堵得慌。那么，对于那些引起争吵有过错，先动用武力，使用工具促使矛盾升级的就没有办法了吗？不是的，近几年，正当防卫问题引起社会广泛关注，起因虽然是个案，但却反映了人民群众对民主、法治、公平、正义、安全的普遍诉求。终于，在社会各界的强烈呼吁下，2020年9月3日，两高一部终于出台了《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》，明确：对于不法侵害是否已经开始或者结束，应当立足防卫人在防卫时所处情境，按照社会公众的一般认知，依法作出合理的判断，不能苛求防卫人。统一了正当防卫的标准，为人们面对不法侵害时敢于反抗提供了法律保障。

   以前，我国刑法有正当防卫的规定，只是规定的比较原则，仁者见仁可操作性差，我们在报纸上或媒体上经常看到的是某某被打到半死快不行了，抢过对方的刀或棍子绝地反杀，才被认定为正当防卫，不负刑事责任，看得我们都憋屈，为什么我们要被打到遍体鳞伤快死了才能反抗！即使这样，全国也没几例为此不负刑事责任的案例。正当防卫分为一般防卫、特殊防卫，下面是中国政法大学罗翔教授讲的两个故事，我们体会一下两高一部《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》出台前后认定正当防卫的变化。

在一个初春的晚上，一个妇女骑着车在荒郊野外，碰到歹徒要强暴她。这个女性反抗的可能非常小，只能假装就范，她找了一个极其为歹徒考虑的借口：“大哥，这个地方不平坦。”歹徒觉得她说的有道理，于是两个人找到了一个平坦的水塘边。歹徒很开心，于是开始脱衣服。然而就在他被衣服遮住了双眼的时候，这个妇女一把把他推进了水塘。出于一个人基本的求生欲望，这位歹徒往上爬，他爬一次，妇女踩一脚，这叫第一滴血；爬两次，妇女又踩一脚，这叫帽子戏法；爬第三次，妇女又踩一脚，这叫梅花三弄。最后，歹徒淹死在了水塘里。

请问，这是正当防卫，还是防卫过当？

有人说，第一脚是正当防卫，第二脚是防卫过当。

那么，什么是正当防卫，什么是防卫过当？

要区分这两个概念，必须采取事前一般人标准，而不是事后理性人标准。也就是说把自己代入进去，以当时的情况进行判定，而不是事后诸葛亮，用上帝视角的态度去评判当事人采取的措施。

按照这个标准，请问：如果你是这个妇女，你踩不踩？踩！砸不砸？砸！这就是一般人（的本能反应）。

但很多普通人甚至法官，出于人性的弱点，可能是不自知的怜悯或冷漠，会在评判一个案件时会过于苛求防卫人冷静和理性。

在涞源反杀案中，歹徒王磊带着甩棍和水果刀翻墙进入小菲家，并与小菲及小菲的父母发生了严重的肢体冲突，后王磊在混乱的打斗中致死。

结果，涞源县公安局不认为这是正当防卫，将小姑娘的父母羁押在看守所。理由之一是“受害人王某倒地后赵印芝在未确认王某是否死亡的情况下，持菜刀连续数刀砍王某颈部，主观上对自己伤害他人身体的行为持放任态度，具有伤害的故意，可能判处有期徒刑以上刑罚。”

这就是典型的事后理性人的态度，不顾王某拿着凶器闯入民宅全家丧命的可能，冷血地要求防卫人理性对待行凶者。    我们的人性本就愚蠢，其中有试图帮助别人，怜悯别人的天使，也有审判别人，攻击别人的恶魔，可怕的是，我们有时是不自知的。

而法律的意义就在于它划清了我们可以做和不可以做的界限，那些人性中丑恶的怜悯和审判，都应该被关进法律的笼子里。

2017年轰动全国引起全国热议的山东省聊城“辱母”案被告人于欢，一审被判无期徒刑，二审山东省高级人民法院以其行为具有防卫性质，其行为造成一死一重伤一轻伤的严重后果，明显超过必要限度造成严重后果，属于防卫过当，最后改判5年有期徒刑。该案被最高人民法院作为经典案例，是最高法发布的“2017年推动法治进程十大案件评选活动”案例五。

2018年“昆山砍人案”于海明为何属于正当防卫，江苏省人民检察院在人民网上作了详细解释。

2018年12月19日，最高人民检察院发布第十二批指导性案例，明确正当防卫界限标准。内容包括：1.预知有人欲图伤害自己，随身携带刀及其他防身武器的不影响正当防卫的认定；2.别人拿刀砍你，你可以勇敢地砍回去；3.别人拿刀砍你，你夺下刀砍回去，砍着砍着对方跑了，你觉得不安全可以继续追着砍；4.只要加害方表现出行凶的可能性，受害方就可以按照已经行凶进行防卫。检例45号--48号。

以上这些案例，都为两高一部出台指导意见提供了参考。

附：1、正当防卫概念，法律规定，正当防卫的条件。

《刑法》 第二十条规定，为使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行中的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

无限正当防卫，是指对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，而采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，仍然属于正当防卫，不负刑事责任。

正当防卫超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。正当防卫应该符合四个条件：

一. 正当防卫所针对的，必须是不法侵害;

二. 必须是在不法侵害正在进行的时候;

三. 正当防卫所针对的、必须是不法侵害人;

四. 正当防卫不能超越一定限度。

五．必须基于保护合法权益免受不法侵害的目的。

因此正当防卫伤人如果没有过当则不需要承担责任或赔偿。

正当防卫与紧急避险、自助行为皆为权利的自力救济的方式。

2、最高人民法院 最高人民检察院 公安部 

《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》 

　　为依法准确适用正当防卫制度，维护公民的正当防卫权利，鼓励见义勇为，弘扬社会正气，把社会主义核心价值观融入刑事司法工作，根据《中华人民共和国刑法》和《中华人民共和国刑事诉讼法》的有关规定，结合工作实际，制定本意见。 

一、总体要求 

1.把握立法精神，严格公正办案。正当防卫是法律赋予公民的权利。要准确理解和把握正当防卫的法律规定和立法精神，对于符合正当防卫成立条件的，坚决依法认定。要切实防止“谁能闹谁有理”“谁死伤谁有理”的错误做法，坚决捍卫“法不能向不法让步”的法治精神。 

2.立足具体案情，依法准确认定。要立足防卫人防卫时的具体情境，综合考虑案件发生的整体经过，结合一般人在类似情境下的可能反应，依法准确把握防卫的时间、限度等条件。要充分考虑防卫人面临不法侵害时的紧迫状态和紧张心理，防止在事后以正常情况下冷静理性、客观精确的标准去评判防卫人。 

3.坚持法理情统一，维护公平正义。认定是否构成正当防卫、是否防卫过当以及对防卫过当裁量刑罚时，要注重查明前因后果，分清是非曲直，确保案件处理于法有据、于理应当、于情相容，符合人民群众的公平正义观念，实现法律效果与社会效果的有机统一。 

4.准确把握界限，防止不当认定。对于以防卫为名行不法侵害之实的违法犯罪行为，要坚决避免认定为正当防卫或者防卫过当。对于虽具有防卫性质，但防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的，应当依法认定为防卫过当。 

二、正当防卫的具体适用 

5.准确把握正当防卫的起因条件。正当防卫的前提是存在不法侵害。不法侵害既包括侵犯生命、健康权利的行为，也包括侵犯人身自由、公私财产等权利的行为；既包括犯罪行为，也包括违法行为。不应将不法侵害不当限缩为暴力侵害或者犯罪行为。对于非法限制他人人身自由、非法侵入他人住宅等不法侵害，可以实行防卫。不法侵害既包括针对本人的不法侵害，也包括危害国家、公共利益或者针对他人的不法侵害。对于正在进行的拉拽方向盘、殴打司机等妨害安全驾驶、危害公共安全的违法犯罪行为，可以实行防卫。成年人对于未成年人正在实施的针对其他未成年人的不法侵害，应当劝阻、制止；劝阻、制止无效的，可以实行防卫。 

6.准确把握正当防卫的时间条件。正当防卫必须是针对正在进行的不法侵害。对于不法侵害已经形成现实、紧迫危险的，应当认定为不法侵害已经开始；对于不法侵害虽然暂时中断或者被暂时制止，但不法侵害人仍有继续实施侵害的现实可能性的，应当认定为不法侵害仍在进行；在财产犯罪中，不法侵害人虽已取得财物，但通过追赶、阻击等措施能够追回财物的，可以视为不法侵害仍在进行；对于不法侵害人确已失去侵害能力或者确已放弃侵害的，应当认定为不法侵害已经结束。对于不法侵害是否已经开始或者结束，应当立足防卫人在防卫时所处情境，按照社会公众的一般认知，依法作出合乎情理的判断，不能苛求防卫人。对于防卫人因为恐慌、紧张等心理，对不法侵害是否已经开始或者结束产生错误认识的，应当根据主客观相统一原则，依法作出妥当处理。 

7.准确把握正当防卫的对象条件。正当防卫必须针对不法侵害人进行。对于多人共同实施不法侵害的，既可以针对直接实施不法侵害的人进行防卫，也可以针对在现场共同实施不法侵害的人进行防卫。明知侵害人是无刑事责任能力人或者限制刑事责任能力人的，应当尽量使用其他方式避免或者制止侵害；没有其他方式可以避免、制止不法侵害，或者不法侵害严重危及人身安全的，可以进行反击。 

 8.准确把握正当防卫的意图条件。正当防卫必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。对于故意以语言、行为等挑动对方侵害自己再予以反击的防卫挑拨，不应认定为防卫行为。 

9.准确界分防卫行为与相互斗殴。防卫行为与相互斗殴具有外观上的相似性，准确区分两者要坚持主客观相统一原则，通过综合考量案发起因、对冲突升级是否有过错、是否使用或者准备使用凶器、是否采用明显不相当的暴力、是否纠集他人参与打斗等客观情节，准确判断行为人的主观意图和行为性质。 

　　因琐事发生争执，双方均不能保持克制而引发打斗，对于有过错的一方先动手且手段明显过激，或者一方先动手，在对方努力避免冲突的情况下仍继续侵害的，还击一方的行为一般应当认定为防卫行为。 

　　双方因琐事发生冲突，冲突结束后，一方又实施不法侵害，对方还击，包括使用工具还击的，一般应当认定为防卫行为。不能仅因行为人事先进行防卫准备，就影响对其防卫意图的认定。 

10.防止将滥用防卫权的行为认定为防卫行为。对于显著轻微的不法侵害，行为人在可以辨识的情况下，直接使用足以致人重伤或者死亡的方式进行制止的，不应认定为防卫行为。不法侵害系因行为人的重大过错引发，行为人在可以使用其他手段避免侵害的情况下，仍故意使用足以致人重伤或者死亡的方式还击的，不应认定为防卫行为。 

三、防卫过当的具体适用 

11.准确把握防卫过当的认定条件。根据刑法第二十条第二款的规定，认定防卫过当应当同时具备“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两个条件，缺一不可。 

12.准确认定“明显超过必要限度”。防卫是否“明显超过必要限度”，应当综合不法侵害的性质、手段、强度、危害程度和防卫的时机、手段、强度、损害后果等情节，考虑双方力量对比，立足防卫人防卫时所处情境，结合社会公众的一般认知作出判断。在判断不法侵害的危害程度时，不仅要考虑已经造成的损害，还要考虑造成进一步损害的紧迫危险性和现实可能性。不应当苛求防卫人必须采取与不法侵害基本相当的反击方式和强度。通过综合考量，对于防卫行为与不法侵害相差悬殊、明显过激的，应当认定防卫明显超过必要限度。 

13.准确认定“造成重大损害”。“造成重大损害”是指造成不法侵害人重伤、死亡。造成轻伤及以下损害的，不属于重大损害。防卫行为虽然明显超过必要限度但没有造成重大损害的，不应认定为防卫过当。 

14.准确把握防卫过当的刑罚裁量。防卫过当应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。要综合考虑案件情况，特别是不法侵害人的过错程度、不法侵害的严重程度以及防卫人面对不法侵害的恐慌、紧张等心理，确保刑罚裁量适当、公正。对于因侵害人实施严重贬损他人人格尊严、严重违反伦理道德的不法侵害，或者多次、长期实施不法侵害所引发的防卫过当行为，在量刑时应当充分考虑，以确保案件处理既经得起法律检验，又符合社会公平正义观念。 

四、特殊防卫的具体适用 

15.准确理解和把握“行凶”。根据刑法第二十条第三款的规定，下列行为应当认定为“行凶”：（1）使用致命性凶器，严重危及他人人身安全的；（2）未使用凶器或者未使用致命性凶器，但是根据不法侵害的人数、打击部位和力度等情况，确已严重危及他人人身安全的。虽然尚未造成实际损害，但已对人身安全造成严重、紧迫危险的，可以认定为“行凶”。 

16.准确理解和把握“杀人、抢劫、强奸、绑架”。刑法第二十条第三款规定的“杀人、抢劫、强奸、绑架”，是指具体犯罪行为而不是具体罪名。在实施不法侵害过程中存在杀人、抢劫、强奸、绑架等严重危及人身安全的暴力犯罪行为的，如以暴力手段抢劫枪支、弹药、爆炸物或者以绑架手段拐卖妇女、儿童的，可以实行特殊防卫。有关行为没有严重危及人身安全的，应当适用一般防卫的法律规定。 

17.准确理解和把握“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”。刑法第二十条第三款规定的“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，应当是与杀人、抢劫、强奸、绑架行为相当，并具有致人重伤或者死亡的紧迫危险和现实可能的暴力犯罪。 

18.准确把握一般防卫与特殊防卫的关系。对于不符合特殊防卫起因条件的防卫行为，致不法侵害人伤亡的，如果没有明显超过必要限度，也应当认定为正当防卫，不负刑事责任。 

五、工作要求 

19.做好侦查取证工作。公安机关在办理涉正当防卫案件时，要依法及时、全面收集与案件相关的各类证据，为案件的依法公正处理奠定事实根基。取证工作要及时，对冲突现场有视听资料、电子数据等证据材料的，应当第一时间调取；对冲突过程的目击证人，要第一时间询问。取证工作要全面，对证明案件事实有价值的各类证据都应当依法及时收集，特别是涉及判断是否属于防卫行为、是正当防卫还是防卫过当以及有关案件前因后果等的证据。 

20.依法公正处理案件。要全面审查事实证据，认真听取各方意见，高度重视犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人提出的正当防卫或者防卫过当的辩解、辩护意见，并及时核查，以准确认定事实、正确适用法律。要及时披露办案进展等工作信息，回应社会关切。对于依法认定为正当防卫的案件，根据刑事诉讼法的规定，及时作出不予立案、撤销案件、不批准逮捕、不起诉的决定或者被告人无罪的判决。对于防卫过当案件，应当依法适用认罪认罚从宽制度；对于犯罪情节轻微，依法不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。对于不法侵害人涉嫌犯罪的，应当依法及时追诉。人民法院审理第一审的涉正当防卫案件，社会影响较大或者案情复杂的，由人民陪审员和法官组成合议庭进行审理；社会影响重大的，由人民陪审员和法官组成七人合议庭进行审理。 

21.强化释法析理工作。要围绕案件争议焦点和社会关切，以事实为根据、以法律为准绳，准确、细致地阐明案件处理的依据和理由，强化法律文书的释法析理，有效回应当事人和社会关切，使办案成为全民普法的法治公开课，达到办理一案、教育一片的效果。要尽最大可能做好矛盾化解工作，促进社会和谐稳定。 

22.做好法治宣传工作。要认真贯彻“谁执法、谁普法”的普法责任制，做好以案说法工作，使正当防卫案件的处理成为全民普法和宣扬社会主义核心价值观的过程。要加大涉正当防卫指导性案例、典型案例的发布力度，旗帜鲜明保护正当防卫者和见义勇为人的合法权益，弘扬社会正气，同时引导社会公众依法、理性、和平解决琐事纠纷，消除社会戾气，增进社会和谐。 

北京刑事辩护律师法律服务热线

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