刑事被害人的权利保护

摘要：遭受犯罪行为侵犯后，被害人会或多或少地产生复仇的心理。在提倡“和谐司法”、贯彻“宽严相济”、呼吁“司法救助”的同时，我们也不应忽视被害人复仇心理的正常满足。被害人的复仇心理，需要通过参与案件的处理过程得以疏导，但是更需要通过案件的处理结果得以满足。目前被害人的复仇心理得不到满足主要体现在刑事诉讼各个阶段的处理结果上，这其中除了有被害人诉讼权利的缺失、相关刑事诉讼程序的设计不够合理等因素外，还有包括以犯罪人为中心的刑事政策、盛行在公检法内部的各种不合理的考评机制、公检法三机关的关系不顺在内的诸多“非程序”因素。

　　关键词：被害人；复仇；刑事政策；刑事和解

　　引言

　　一般认为，现代刑事诉讼的主要问题，乃是如何有效地保障那些受到刑事追诉的人的权利问题。这是因为，现代刑事司法制度是建立在国家追诉主义的基础之上的。这种追诉模式引发的问题是：控辩双．方力量的严重不对等。虽然，近代以降的刑事诉讼发展史实际上是控辩力量对抗的发展史，是占压倒性优势的控诉力量逐渐地受到削弱和控制，而相对弱小的辩护力量逐步发展壮大的发展史{1}但是，控方力量仍然过于强大，被追诉方的力量依然过于弱小。或许，控辩不平等是刑事诉讼面临的一个永远无‘法摆脱的“宿命”。因此，如何通过刑事诉讼程序的合理设计和有效实施，来防范和约束国家追诉权的滥用或异化，并确保被追诉人拥有最基本的防御权，从而成为真正的诉讼主体，可以说至今也是许多国家的刑事司法需要认真关注的课题。

　　如今，在大多数西方法治国家，以被告人权利保护为中心的刑事司法格局已经基本上得以确立。在有些国家（主要是英美），刑事司法还常常面临着—过于强调保护被告人的权利而忽视被害人的利益—的指责。在这样的大背景下，近年来，有些国家开始反思这种以被告人权利保护为中心的刑事司法，并开始强调被害人与被告人权利保护的平衡。英国司法改革报告白皮书《所有人的正义》就直截了当地宣称：“本国的人民希望有一个有利于实现公正的刑事司法制度。他们认为犯罪的被害人应当成为这一制度的核心。”{2}P.1）美国也曾于20世纪60年代兴起了被害人保护运动，无论是在刑事立法中，还是在刑事司法中，都强化了对被害人的权利保护。最新版本的《法国刑事诉讼法典》在其序言第2条中也明确规定：“司法机关在任何刑事诉讼程序中务必告知并保障受害人的权利。”1995年，联合国还通过了《为罪行和滥用权力行为受害人取得公理的基本原则宣言》，从而建立起了关于受害人权利的联合国准则体系。

　　然而，长期以来，在我国无论是刑事诉讼立法，还是刑事司法，所强调和追求的乃是对犯罪的有效控制，而对被追诉人的权利保护则关注不够。虽然，中国的刑事诉讼法经过1996年和2012年两次大修之后在加强被追诉人权利保障方面取得了重大进展，但是，那些为现代法治国家和国际人权公约所普遍确立的诸多被追诉人的权利，以及与被追诉人权利有关的刑事诉讼原则，都没有能在我国的刑事诉讼法中得到确立。即使是那些刑事诉讼法已经明确规定的与被追诉人权利保护有关的条款，也没有得到很好的执行，这使得犯罪嫌疑人、被告人的诸多诉讼权利经常处于被“虚置”的状态。因此，对于时下的中国而言，如何通过被追诉人权利的适当扩张并保证它们得到充分有效地实现，尤其通过提高立法技术和改善立法体例，来提升被追诉人的诉讼地位，就显得尤为迫切和重要。或许，这在很大程度上可以解释，为什么诉讼法学者总是要强调被告人的权利保护，而很少谈及被害人的权利保护{3}。

　　但是，被害人的权利保护问题，在当下中国，是否就不构成一个真命题呢？答案显然是否定的。被害人的权利保护问题，之所以能够成为中国当下刑事诉讼的真命题，主要有两个方面的原因：一方面是因为，在国家追诉的诉讼格局之下，对被告人的刑事追诉和法律制裁，基本上是由国家所主宰和操纵的。而遭受了犯罪行为侵犯的被害方，则丧失了自行发动刑事诉讼的机会，难以独立、充分地表达和实现自己的利益诉求。他们只能“寄人篱下”，即仰赖于国家的有效追诉，来维护自己的合法权益。既然“寄人篱下”，难免“仰人鼻息”。在代表国家的警察、检察官能够积极、负责、优质地履行好刑事追诉职责的情况下，被害人的利益诉求—包括但不限于“复仇”和“赔偿”—当然不会有太大的问题。但是，如果检、警机关基于各种原因消极不作为，或者干脆放弃刑事追诉，被害人的利益诉求恐怕将难以顺利实现；另一方面也是因为，中国1996年修正后的刑事诉讼法，尽管使得被害人在法律上获得了“当事人”的地位，也享有一系列包括报案权、控告权、申请复议权、委托诉讼代理人权、直接起诉权、要求回避权、申请权、陈述权和发表意见权、庭审发问权和法庭辩论权、被告知权、申请再审等在内的诸多诉讼权利，但是，从我国十几年来的刑事司法实践来看，被害人在刑事诉讼中的处境与以前相比，并没有得到明显的改善。

　　本来，作为犯罪的直接受害者，被害人与刑事诉讼的结局有着直接的利害关系，从而有着参与刑事诉讼的愿望。但是，在目前的刑事司法实践中，检、警机关在做出终止刑事诉讼进程的决定时，通常并不需要征求被害人的意见，甚至就连告知被害人都做不到；法院在开庭审理中，也经常不通知被害人出庭，或者即便通知其出庭，也主要将其视为民事当事人；由于在目前的法庭审判中，定罪程序与量刑程序不分，不仅导致量刑问题得不到法院的重视，而且被害人往往也无法就量刑问题充分发表意见。甚至，在适用缓刑以及其他轻缓刑罚时，法院也可以不征求被害人的意见；在刑罚执行发生重大变更时（诸如减刑、假释以及暂予监外执行），被害人也无法有效地参与到司法决策过程中来。这一切，“似乎”都导致了被害人在中国的刑事司法格局中处于“边缘”地位，其权利—无论是复仇，还是获得赔偿—都难以得到顺利和体面实现（之所以需要加上“似乎”二字，是因为导致被害人的权利得不到实现的原因是较为复杂的，而不仅仅是被害人的权利范围狭窄、参与程度不够的问题）。

　　不过，本文所关注的重心是，在中国的刑事司法实践中，被害人的复仇愿望究竟在什么情况下无法得到顺利实现？其原因到底又是什么？本文之所以没有“跟风”，去关注“恢复性司法”，反而要关注被害人的“复仇”这个乍看起来似乎有些不合适宜的话题（现在每提起司法，主流的话语似乎都在强调“和谐”、“平安”、“协商”），不仅仅是因为复仇的感情在法律的运作中扮演着重要角色。任何一般性的法律理论，如果没有注意到复仇，就是不完整的{4}（P.63）也不仅仅是因为，司法制度的基础动力就是人们的复仇本能：如果受害人或其亲属没有复仇意识，司法审判就很难启动{5}（P.44）；更是因为，在“宽严相济”、“和谐司法”、“刑事和解”，尤其在2007年死刑核准权上收最高法院后，“能不杀就不杀”的氛围弥漫在整个中国法院系统中的社会背景下（据原最高人民法院院长肖扬的说法，死刑核准权上收一年后，判处死缓的人数多年来第一次超过了判处死刑立即执行的人数{6}，被害人复仇愿望的实现，在很多案件中已经开始成为明显的问题。

　　当然，这样说既不意味着反对这种“以被害人-被告人为中心”的司法模式—刑事和解制度，也绝不是说，目前这种在中国各地正如火如荼地推行的刑事和解制度，就完全忽视了被害人复仇的愿望。事实上，刑事和解，这个在中国土生土长起来的新型诉讼模式，恰恰充分考虑了被害人的复仇愿望。正是它使得“被害人以前所未有的姿态登上了刑事司法的舞台，并主导着刑事和解的进程和诉讼的实体结局”{7}。在这种诉讼模式中，被害人之所以要放弃对加害人刑事责任的追究，往往有个前提，那就是加害人已经通过自己的积极行为（如向被害人真诚悔罪、尽力赔偿等等）获得了被害方的谅解，从而在很大程度上满足了被害人的复仇心理。在这种情况下，司法机关对加害人进行“非刑事化”的处理，或者对其采取较为轻缓的刑事处理，不但不是对被害方复仇心理的损害，反而是对其复仇心理的高度尊重。也正因为如此，不少学者都对刑事和解制度给予了很高的评价。

　　被害人的复仇心理，既可以通过参与案件的处理过程得以满足，也可以通过案件的处理结果得以满足，而绝不是如某些学者所认为的那样，“主要体现于刑事程序的参与上”{8}（P.72），因此，有些学者为强化被害人的参与所提出的从“三方结构”走向“四方构造”的设想，也就未必真的能够解决问题。尽管笔者也承认确保被害人的有效参与，对于其复仇心理的满足，确实具有非常重要的意义，尤其是它可以使被害人产生被尊重的感觉，从而消解其复仇的情绪。但是，对于遭受了犯罪侵犯的被害人而言，“参与”还是“不参与”，往往并不是最重要的，最重要的其实还是：案件的处理结果如何以及它是否满足了被害人的利益诉求。即加害人有没有被“绳之以法”（受到应有的刑事处罚），自己因犯罪造成的各种损失有没有得到相应的赔偿。如果程序的进行没有给被害人带来满意的结果，那么，它并不能真正消除被害人的复仇心理。

　　有鉴于此，在解释被害人的复仇愿望得不到顺利实现这个命题时，本文对于被害人在参与刑事诉讼方面所存在的诸多问题，时常有意地加以忽略。而将更多的笔墨放在解释：为什么有些刑事案件发生后竟然会无法进入程序？为什么程序的进行无法出现令被害人及其家属满意的结果？本文的基本假定是，被害人的复仇愿望得不到实现，体现在中国刑事诉讼的每个阶段，而不是说，主要体现在审判阶段{9}。从这个角度切入，笔者认为，在立案阶段，由于现行立案程序的设计以及公安机关内部某些管理方式存在诸多的问题，使有些原本应该进入到程序中来的刑事案件，无法顺利地进入程序；在侦查阶段，由于社会的高速转型，也由于中国对公安机关的投入明显不足等原因，不少案件即使能够进入程序，也无法得到及时侦破，甚至有些永远都无法侦破；在审查起诉阶段，由于受到一些刑事政策的影响，检察机关经常会将那些（尤其是在被害人的视野中）本应当受到刑罚处罚的被追诉人不提交给法庭，这往往会使得被害人的复仇愿望化为泡影；在法庭审判阶段，由于中国现行的检警关系存在着诸多缺陷，导致刑事追诉的有效性难以得到有效保障，也由于现行的刑事证明标准缺乏基本的可操作性，检法两家对定案标准的认识也不可能完全一致等原因，导致有些“事实上有罪”的案件在法律上被宣告无罪，从而造成这些案件中被害人的复仇愿望无法得以顺利实现。另外，在量刑问题上，由于包括法官的自由裁量权得不到理性规制在内等诸多原因，量刑失衡现象目前依然非常严重。在当前“宽严相济”的社会大背景下，裁判结果“畸轻”的现象也时有发生。在这些案件中，被害人的复仇愿望也就无法得到正常满足；在刑罚执行阶段，由于刑罚执行的变更程序基本是按照“行政化”的方式建构的，不仅没有纳入“诉讼”的轨道，也基本上排除了被害方的参与。加之，目前我国的刑罚执行变更制度基本上为“以犯罪人为中心”的刑事政策所主导，导致刑罚执行的变更难免会背离被害人的复仇愿望。

　　一、刑事诉讼启动难的问题

　　对于公诉案件而言，即使被害方认为某人有罪，也无法有效地确保该案能够顺利进入刑事诉讼程序（通常表现在公安拒绝立案）。这样，被害人的复仇愿望就无法顺利实现。“被害人对于警察（被害人在案发后遇到的刑事司法制度中的第一个国家代表）抱有非常大的期望：他们希望，警察在接到报警之后能有迅速的反应，并能提供现场的第一救助；他们期待，警察能接受他们对事件的描述，进行全面的侦查，抓获犯罪嫌疑人，恢复被盗的财产，以及收集那些可以用来法庭定罪的证据。”{8}（P.149）显然，被害方的这些合理愿望，如果不能得到顺利实现，他们就会对司法制度丧失信心，甚至陷入极度的失望和痛苦之中。曾经备受社会关注的“黄静案”就存在这样的问题。2003年2月24日，21岁的女教师黄静，被发现全身赤裸地死于湘潭市雨湖区临丰小学的宿舍。该案在案发之后的相当长的时间里，迟迟无法进入程序。不仅如此，警方最初介入该案的表现，也与被害方的合理预期有着巨大的差距。案发之初，侦查人员不仅未按照重大刑事案件侦破的基本程序，派员封锁、勘察现场，也没有提取物证和询问证人。仅仅凭借法医对尸体的初步检验，就得出了“死者身上无致命伤，排除他杀”的结论，并据此做出了不予立案的决定。或许，被害人的父母之所以无法接受警方的结论，在很大程度上是因为在他们看来，警方不仅没有实施全面地调查，甚至还对该案“进入程序”采取了拒绝、排斥的态度。如，按照死者母亲的说法，她看见了死者尸体上有很多外伤。但是，警方回答说，那是“尸斑”；死者母亲说，她的女儿身体健康，警方随后却找到了证人，证明死者有病史；当死者母亲请的法医得出了与警方相反的死亡结论之后，当地政法委不仅不给予重视，反而还在敦促她尽快火化尸体。在这种情况下，尽管在死者父母执著地为女儿之死上访告状，并因此引起网络和媒体的大规模报道并最终引起中央领导的关注后，此案才进入程序（雨湖公安分局决定立案侦查）。

　　但此时被害人与警方之间的冲突和矛盾，却很难随之真正消解。这种冲突和矛盾，是否会影响案件的处理结果，我们不得而知。然而，很明显，它无疑不利于被害方接受公安机关对此案的处理结论。对于这起引起了社会公众广泛关注的案件，我们由于受到各方面的限制，无法判断它究竟是否符合现行法所规定的立案条件。而且，由于缺乏进行系统调查所要求的“权力资源”{10}，我们也无法知悉，在司法实践中，究竟有多少案件，公安机关“有案不立”、“有罪不究”和“以罚代刑”，但是，可以肯定的是，在中国，公安机关“立案不实”的问题，确实是相当严重的。四川省曾对全省立案的情况进行了全面调查，发现“不破不立”、“漏报瞒报”、“弄虚作假”等情况，在各地都不同程度地存在着。特别是刑事案件的“立案不实”问题更为严重。已被认为严重影响了全省的数据质量，损害了公安机关的形象和声誉；再如，在曾经震惊全国的“黄勇系列杀人案”之中，黄勇在两年的时间内，利用自制的杀人工具杀了17个人，其中有5个是社会闲散人员，12个是学生。然而，这17个人报案之后竟然都没有立案[1]。

　　为什么那些该立案的案件却无法立案呢？这当然与现行法关于“立案条件”以及立案与侦查关系的设置有关。现行法关于“立案条件”以及立案与侦查关系的设置，非常不利于确保案件顺利进人程序。在我国立案是一个独立的诉讼阶段，是侦查程序得以启动的前提。因此，立案条件就不仅能决定刑事案件是否成立，也决定着侦查程序能否顺利启动。而依照刑事诉讼法的规定，侦查人员在对案件审查后，只有确定有犯罪事实发生，且应追究刑事责任的，方能立案，然后才能侦查。但问题在于，在没有经过侦查的情况下，侦查人员如何才能发现报案、控告、举报或者自首的材料是否有犯罪事实呢？是否需要追究刑事责任呢？{11}可以说，在刑事程序启动问题上，我们长期以来已经陷入了永远也绕不出来的怪圈：不侦查即无法判断能否立案，而不立案就不能进行侦查。

　　除此之外，“有案不立”、“不破不立”等“立案不实”问题的发生，还有包括刑事破案评价与考核体系在内的诸多更加复杂的因素。长期以来，很多地方政府在进行社会治安综合治理考评时，往往习惯于要求公安机关控制和降低犯罪率，并把破案率的高低作为考评工作效率的主要依据。如在有些地方，多年以来一直要求将发案率控制在当地总人口的万分之几，而对全部刑事案件和重特大刑事案件的破案率，则通常要求达到80％～90％以上。甚至在有些地方的公安系统中，还盛行着以破案率来“排座次”并凭此论功行赏等“潜规则”。如，河南省公安厅就明确规定：从2005年起，对每年命案攻坚成绩位于全省前6名的省辖市公安局给予奖励，给主要领导、分管领导记功并通令嘉奖；连续两年位于全省后3名且命案破案率低于90％的省辖市公安局，主要领导要到省公安厅说明情况；连续3年位于后3名且命案破案率低于90％的，要采取适当的组织措施。对每年度命案全破的县级公安机关，省公安厅给予奖励；命案破案率低于90％的，取消全省、全国优秀公安局评先资格{12}。这些不切实际的低发案率、高破案率等“人为参数”，往往要纳入到公安工作目标管理、社会治安综合治理检查验收、县市党政领导人任期责任等年度考评指标体系。加上社会公众对警方控制犯罪增长和确保公共安全的期望值过高，使得不少公安机关为迎合上级圈定的硬性指标要求和社会公众的心理期望，有时不得不人为降低发案数，并采取“不破不报”、“发多报少”等做法。这都可能使得那些本应进入程序的案件被挡在程序的大门之外。当然，在具体的司法实践中，影响某个刑事案件进入程序的原因，实际上是比较复杂的，如司法腐败、人情干扰等等。

　　二、破案率低下的问题

　　在目前的转型时代，犯罪率的上升是正常的。但是，在犯罪率上升的同时，如果破案率却在大幅度地下降，那么，被害人的“复仇”愿望，就是一个需要认真对待的大问题了。因为，如果破案率不高的话，即使某一案件能够顺利地进入“程序”，也将因为未能告破，而使被害人的“复仇”愿望无法得到顺利实现。从全国公安机关近几年来的情况来看，目前立案数的增长及破案率的下降似乎已经成了一个大致稳定的趋势。据公安部办公厅统计处统计，2003年全国共立刑事案件4393893件，当年破获1842699件，破案率41.9％{13}。2007年，公安部的新闻发布会上，发言人介绍当年前三季度刑事案件立案数338.3万起，破获年内案件161.3万起，据此测算出的破案率为47.68％。需要说明的是，由于立案不实依然是当前司法实践中没有真正解决的问题，因此，如果全国公安机关都如实立案的话，立案数肯定会有所上升，而破案率也必将会有所下降。毕竟，现有的数据已经显示，即便是侦查工作走到全国前列的广东省公安机关，其2001年、2002年的破案率也仅为27.1％、35.1％{14}。

　　导致破案率下降的因素很多。可以说，所有可能给成功的侦查带来障碍的因素，都可能成为导致破案率下降的原因。首先是人员的高度流动化，削弱了公安机关破获案件的能力。苏力曾在《市场经济形成中的犯罪违法现象》一文中指出，“市场经济的发展，至少到目前的经验表明，总是伴随着城市化，人员的高度流动化，不仅大量农民暂时或永久性地进入城市，而且许多城市居民也处于前所未有的流动之中。”尽管该文写作的时间是在上个世界90年代之初，但是，这个判断对于今天仍然是适用的。2006年《人口与劳动绿皮书》曾指出，中国目前正经历着人类历史上在和平时期前所未有的、规模最大的人口迁移活动，并成为世界上最大的人口迁移流。据统计，目前中国的流动人口已达全国人口的10％以上。作为社会转型过程中形成的一类特殊群体，流动人口无疑对于中国经济的发展，起到了十分积极的促进作用。但是，不容否认的是，高度的人员流动既引发了违法、犯罪率的增加[2]，也给公安机关（侦查中）的布控、摸排、追逃带来了极大的困难。

　　不仅如此，随着人口流动量的加大，传统的熟人社会开始逐渐陌生化。在这种人与人之间的关系越来越陌生化的社会里，如果公安机关的社会管理能力不能及时跟上的话，其侦破案件的能力无疑会受到严重的削弱。有人认为，目前刑事案件破案率较低的深层原因，就是脱离了群众，脱离了专群结合的路线。事实上，即使公安机关工作作风（走群众路线）同以前完全一样，其效果也将与以前不可同日而语。在日益陌生化的社会里，群众的眼睛将不再是“雪亮”的，至少将没有以前那样“明亮”。要证明这点其实并不难，只要想想，在城市尤其是大城市的小区内，当你看到有个人进入时，你往往根本不知道他是谁，他是做什么的，他到这个小区要做什么；甚至，你也根本没有兴趣知道；实际上，不要说于对陌生人，即使对你的邻居，你通常也根本没有兴趣去关心，他是干什么的，家里都有什么人，有什么习惯或爱好。在这样的背景下，当某个刑事案件发生之后，公安机关要想从群众那里获得些有价值的信息，显然要比“熟人社会”的环境中困难得多{15}。另外，受经济水平限制，我国对侦查的投入明显不足，尤其是办案警力严重短缺、经费相对匮乏，等等。这些必然会大大影响侦查破案率。毫无疑问，“对于同一个案件来说，投人两个侦查员和十个侦查员，没有办案经费和有办案经费，有办案经费和有充足的办案经费，没有装备和有装备，有装备和有精良的装备，没有技术手段和有技术手段，有技术手段和有先进的技术手段，其效果是完全不同的{16}”。典型的例证是，公安部在2004年提出“命案必破”并得到中央的首肯之后，随即在全国开展了“侦破命案专项行动”。此后，“命案必破”成为新的政策性目标并初见成效。2005年，我国公安机关命案侦破率就达到了89.6％，其中江苏、河南、湖北、山东、吉林等14个省份命案破案率超过90％（比开展“命案必破”之前2003年的杀人案破案率提高了9个百分点），接近日本、德国、韩国等国家，超过了英国（87％）、法国（81％）、加拿大（78％）、美国（63％）等国家{17}。我们认为，命案的侦破率之所以会如此之高，不仅是因为这个政策目标对各级公安机关来说，确实构成某种压（动）力，也不仅是因为，命案所具有的诸多特点，本身就有利于公安机关对其顺利侦破，更可能是因为，公安机关对于命案投入的人（警）力、物力（经费）要比普通刑事案件大得多。

　　但是，与不少西方法治国家相比，中国的警力配置明显处于较低水平。按照公安部法制局局长柯良栋的说法，2007年，我国公安机关的实有人数约190万，按人口比例只有1‰多一点，而日本为2.2‰，美国为3.5‰，俄罗斯为8.46‰。这根本无法适应刑事案件大幅度上升的需要。大量案件无法去侦查或来不及侦查。许多干警常年超负荷工作，有病也不能休假，每天疲于奔命{18}（P.9）。特别是在沿海经济发达地区，如广东、江浙一带以及人口大省如河南、四川等省，警力不足的问题更加突出，甚至已经影响到当地的社会稳定和经济发展。不仅警力不足，一些地方的公安机关，尤其是基层公安机关的经费保障也明显不足。由于经费保障不足，物证侦查技术装备落后，技术人员的配置也不充分，导致侦查的技术含量还明显偏低。目前，在很多地方的公安机关，办案主要还不得不依赖于口供、证言等言辞证据，侦查方法往往也主要是“摸排”、“蹲点守候”等原始方法。而最能体现侦查技术含量的现场勘察却应用不多。有学者在对L市J区公安分局进行调研，发现该局现有的人手和技术设备只可作手印、足印、指纹、尸检、血型、文检、钢印等的鉴定，致使20％～30％的时候即使作了现场勘察，对侦查破案也没有多少实质性的帮助，总体上现有的侦查手段和10年前没有太大的变化{19}。

　　当然，影响破案率的，远不止上文中所提到的几种因素，实际的情况可能更为复杂。对于一个具体案件的侦破而言，侦查模式、警察的办案能力、相关部门的重视程度，犯罪人的反侦查能力、被害人的督促力度、社会公众的关注程度，等等，都可能会对其产生相当大的影响。

　　三、“怠于”行使公诉权的问题

　　被动性是司法裁判权的重要特征。裁判者的被动性，主要体现在司法程序的启动方面。也就是说，没有检察官或自诉人的起诉，法院是不会主动开启司法程序的。因此，对于那些有被害人的公诉案件而言，检察机关的起诉，乃是被害人的复仇愿望得以实现的前提。因为，在包括我国在内的现代各国，国家追诉主义的制度设计，使得追诉犯罪的责任不再由遭受犯罪行为侵犯的被害人承担，而是由代表国家的检察官来承担。除了仰赖于检察官的有效追诉之外，被害人别无他途。在这种情况下，如果检察官能够确保每起犯罪得到成功地追诉，自然可以帮助被害人实现复仇的愿望。但是，这仅仅是理论上的假设和不切实际的幻想。事实上，无论是在英美法国家，还是在大陆法国家，检察官都享有程度不同的自由裁量权，不可能对每起构成犯罪的案件都提起公诉。在决定是否对某案件起诉时，检察官既不应纯粹看案子是否构成刑事犯罪，也不会单纯地考虑保护被害人的利益，还要考虑包括保护公共利益在内的诸多因素。尽管被害人的利益与国家和社会利益之间，并不存在着根本的冲突；尽管被害人的利益在一定程度上也可以说是国家和社会利益的组成部分，但二者终究不是一回事。检察官为了维护国家与社会利益，有时就不得不牺牲被害人的利益。如，针对某个构成犯罪的案件，检察官在斟酌了包括是否有利于犯罪人的改造与回归社会在内的各种情形后，可能认为此案没有追诉的必要，这时他们就可以在裁量权范围内，做出放弃追诉的决定。但是，检察官所做出的放弃追诉的决定，即使是正确的，也未必能够得到被害人及其亲属的理解和支持。尤其是检察机关在做出放弃追诉的决定时，如果连被害方的意见都没有听取，那么，就更容易让被害人产生被遗忘（弃）的感觉。

　　有人可能会认为，我国检察机关有关不起诉的自由裁量权较小，加上限制过于严格，忽视被害人利益的问题总体上并不是太大。相反，由于在司法实践中，许多地方的检察机关担心不起诉的滥用，还往往“人为”地控制着不起诉率，导致有些本来可以进行“不诉”处理的案件，却被提起了公诉。这虽然有利于实现国家惩罚权，进而可以满足被害人的复仇心理，但是却存在着诸多弊端。比如，对于有些轻伤害案件，被害人可能已经与加害人达成“和解”协议，加害人愿意积极赔偿，被害人也愿意放弃对其追究刑事责任，如果司法机关不尊重他们的协议，强行追究加害人的刑事责任，被害人往往就无法得到理想的民事赔偿。特别是在被告人本人没有赔偿能力的情况下更是如此。因为加害人一旦受到刑事责任的追究，往往就丧失了对被害人进行民事赔偿的动力，甚至会对民事赔偿产生抵触情绪，更不要指望其亲属在筹措资金问题上给予有力支持了。因此，随着“宽严相济”刑事政策在司法实践中的深人贯彻，特别是随着各地自觉推行的刑事和解制度的价值逐渐“凸显”出来，不起诉制度的适用范围不是应缩小，而是要适度地扩大。

　　我们也承认，我国检察官的不起诉自由裁量权确实较小，而且，由于受到包括“不起诉专项检查和考评制度的异化”、“检察机关内部对不起诉的控制过严”、“社会配套措施的缺失”、“社会公众尤其是被害方的不满给办案机关带来的压力”在内的多种因素的影响，其运用也明显不充分。不过，不起诉案件的数量较少，不等于就不影响被害人的权利保护。这有几个方面的原因：其一，在当前的司法实践中，撤回案件已成为公安机关和检察机关常用的处理案件模式，其适用量远远超出不起诉的案件；其二，检察机关在办理不起诉（或暂缓起诉）时，往往并不听取被害人及其诉讼代理人的意见，有时即使听取了也未予充分考虑；其三，对于有些已经提起公诉的案件，出庭的检察官并没有积极地履行追诉职责，尤其是在被害方的意见和检察官的意见发生冲突时更时如此。如，在某伤害案件的庭审中，公诉人与被害人之代理人就如何确定被告人行为的性质产生争议。检察机关指控被告人的行为属于防卫过当，而被害人之代理人则认为被告人的行为构成故意伤害致人死亡。庭审过程中，公诉人与被害人代理人意见产生强烈冲突，公诉人请求审判长阻止代理人对案件性质发表意见未被采纳，遂未经审判长许可愤然离庭，导致审判无法进行{20}。

　　四、不定罪的问题

　　毫无疑问，被害人复仇愿望的体面实现，依赖于法院对检察机关提起公诉的案件公正地定罪。在1997年之前，对于检察机关提起公诉的案件，法院宣判无罪的情况是比较罕见的。1998年《最高人民法院工作报告》显示，1993年至1997年5月之中，全国各级法院共审结一审刑事案件243.7万件，其中，免予刑事处分的占1.42％；宣告无罪的只占0.43％。但是，1996年修正后的刑事诉讼法实施后，随着法院判决宣告被告人无罪的案件逐步增多，被害人复仇愿望的实现开始成为一个问题。2003年《最高人民法院工作报告》显示，五年来，人民法院共审结一审刑事案件283万件，大约有1.7万名公诉案件的被告人被依法宣告无罪。最高人民法院网站上的数据显示，1996～2006年，我国有近5万人被法院依法宣告无罪。另外，根据原最高人民法院院长肖扬在2007年1月7日全国高级法院院长会议上的通报，仅2006年1月至11月，全国法院就依法宣告了1464名刑事被告人无罪。相对于以前的“有罪司法”，无罪判决率的提升在很大程度上体现了中国刑事法治状况的改善和人权保障水平的提高。但无罪判决率的提升，不可避免地导致有些本来不应该被宣告无罪的案件，却被法院错误地宣告无罪这种可能性的提高。进而导致在这些案件中，被害方的复仇愿望无法得到实现，至少是无法顺利地得到实现。

　　当然，有的人可能会认为，对于法院判决被告人无罪的案件，人民检察院也可能会提出抗诉，被害人不服该无罪判决的，也可以向人民检察院申请抗诉。而且，与不少国家的无罪判决率相比，中国法院的无罪判决率较低，被害人的复仇愿望得不到实现的问题并不是十分突出。相反，如何改变目前这种“以案卷笔录为中心”的法庭审判格局，来防止被告人被法院任意地定罪，才是中国目前需要认真关注的问题。因为，在这种“以案卷笔录为中心”的法庭审判格局之下，公诉方只需要通过宣读案卷笔录就可以主导和控制法庭调查过程，而法庭审判往往沦落为对案卷笔录的审查和确认程序{21}。

　　应该承认，与不少国家相比，中国法院的无罪判决比率确实比较低。但这并不意味着其对被害人复仇愿望的实现就不构成问题。因为，尽管在我国无罪判决率相对较低，但是，在刑事诉讼实践中，检察院撤回起诉的现象却时常发生，甚至，在有些学者看来是异常突出的。有关司法统计数据显示，中国刑事公诉案件每年度的撤诉案件数量都特别巨大。仅从2001年到2005年5年间，共计约有7112起刑事公诉案件被撤诉处理，相继有10余万人曾经被不合法或不合理地送上法庭后，又被撤回起诉{22}。而公诉一旦被撤回，刑事诉讼程序实际上也就宣告终结。因此，被检察院撤回公诉的案件，尽管没有被法院宣告无罪，但是，对于被害人而言，事实上会产生和无罪判决几乎完全相同的影响。

　　当然，我们绝不认为，对于有被害人的案件，检察院撤回起诉或者法院判决宣告被告人无罪，就必然影响被害人复仇愿望的实现。很明显，被害人复仇愿望的实现有个前提，那就是，被定罪的被告人，必须是真正实施了犯罪行为的人。如果法院的判决冤枉了无辜，即被告人根本没有实施检察机关指控的犯罪，却被法院定了罪，表面上看，被害人的复仇愿望似乎是得到了实现，但事实上，却没有真正得以实现。可以说，在不冤枉无辜这个问题上，被害方和被告方的利益是并不存在什么冲突。因为，如果发生了冤假错案，不仅意味着放纵了“真凶”，也意味着被害人的复仇愿望落了空。云南杜培武案、湖北佘祥林案、河南赵作海案等诸多冤假错案，都给了我们深刻的教训。法院对这些无辜的人定罪，并没有真正保护被害人的利益。对于这些证据上有疑问的案件，法院即使宣告他们无罪，也不会侵犯被害人的利益。只有法院对于真正实施了犯罪行为的被告人宣告无罪，即在放纵了真凶的情况下，才会真正损害被害人的利益。

　　根据我们的观察和调研，在法院宣告被告人无罪的案件中，有很大部分属于所谓的“证据不足的无罪判决”。即使抛开相关的统计数字，单凭近年来媒体的报道来看，各地法院宣判被告人无罪的案件，也主要是“事实不清、证据不足”的案件。应该说，在检察机关的指控确实属于“事实不清、证据不足”的情况下，法院能够顶着来自各方面的压力宣告被告人无罪，是非常值得肯定的，也是我国诉讼法学界多年来所积极呼吁的。但是，我们也需要关注“硬币的另一面”，那就是，对于那些因为证据不足而宣告无罪的案件，不可避免地会出现放纵“真凶”的情况。当然，要确保这些案件中被害人的“复仇”愿望得到顺利实现，我们显然不能走“疑罪从轻”的路子，而是要更多地关注，为什么案件被起诉到法院后会被法院认为是“事实不清、证据不足”？又该如何最大限度地避免这些现象的发生？

　　这无疑是个比较复杂的问题。案件到了法院被宣告无罪，或者被检察院撤回，既有认识上的原因（由于检察官与法官的素质、经历、职业角色、价值观等的不同，对于同样的证据，检察官可能认为“充分”了，而裁判者则可能认为还不够“充分”），也有证明标准过于抽象的因素，但是，更为重要的原因可能还是案件本身存在疑点，现有的证据无法形成完整的链条。此时，虽然检察机关可以自行补充侦查，也可以要求公安机关提供帮助，甚至还可以使程序“逆向运行”，把案件退回公安机关补充侦查。但由于已经过了取证的时机，许多案件往往无法收集到有价值的信息了。备受社会关注的河南平顶山市死刑保证书案就是典型的例证。包括此案在内的诸多案件已经充分暴露出，中国现行的这种被“分工负责、互相配合、互相制约原则”所塑造的“侦诉”关系存在的弊端，尤其是侦查与公诉无法做到优势互补，进而形成合力。这既会直接影响“侦”的质量，也将影响“诉”的质量。换句话说，目前的这种“侦”、“诉”关系，既不利于侦查目的的顺利实现（及时取得有效证据），也“人为”地削弱了国家追诉犯罪的效能。长期以来，侦查人员由于受到自己的职业角色限制，往往过多地关心案件的及时告破，而由于证据意识不强很少关心案件的证据收集和固定工作是否恰当，更不会过多关心证据的收集程序是否合法。在不少侦查人员看来，只要案件告破了，侦查就算成功了，自己的工作也就完成了，至于未来法庭审判中的追诉活动是否成功，则完全属于检察机关的事情，而与自己没有太多干系。在不少地方，案件尤其是重大案件告破后—通常以抓获了犯罪嫌疑人为标志—会立即对有立功表现的侦查人员进行表彰甚至召开庆功会。

　　很明显，这些在案件告破后就受到表彰的侦查人员，其利益几乎是不受案件最终能否追诉成功之影响的。除非偶然因素的出现（如，被害人“复活”、“真凶”落网），使得那些被冤枉的人—通常在这些冤假错案的背后，存在着办案人员刑讯逼供的情况—被“平反昭雪”。这既不利于提高侦查人员的证据意识，也容易使侦查人员对侦查与公诉的关系产生不恰当的认识。实际上，作为公诉的准备活动，侦查并不是游离于公诉的“闲云野鹤”，而应是国家追诉犯罪机制的有机组成部分。侦查活动也不仅仅存在于侦查阶段，而应贯穿于诉讼的始终。换句话说，侦查成功的标志不仅仅是案件的告破，在一个逐步走向法治化的社会里，它更是法庭上被告人能否被证明有罪。实际上，按照“无罪推定”原则的基本要求，即使被告人在“事实上是有罪的”，但是，如果他不能在法庭被证明有罪，那么，在法律上他仍然是无罪的。正因为如此，我们才认为，如果公诉活动还在进行的话，侦查工作就不应结束。什么时候公诉成功了，侦查的使命才算完成。很显然，只有设法使侦查人员不仅关心案件的告破，也关心对案件的证据收集和保存，并能够在证据收集上得到（具有出庭经验的）检察官的及时指导，检察机关的追诉活动才能得到有效的保障。“放纵罪犯”的情况，也才有望尽可能地得以避免。进而，被害人的复仇愿望，也才有望获得最大限度地满足。从这个角度说，无论是犯罪嫌疑人、被告人的权利保障，还是刑事被害人的权利保障，都与审前程序尤其是侦查程序的设计息息相关。这也可以在一定程度上解释，为什么近几年来我国诉讼法学界要对审前程序给予这么多的关注。

　　五、量刑“畸轻”的问题

　　被害人复仇愿望的实现，不仅依赖于法院对被告人进行正确地定罪，也依赖于对其进行公正地量刑。但是，在过去相当长的时间里，司法实践中始终存在着这样的认识，即只要定罪准确了，量刑也就不在话下了，无非是多判几年少判几年，至多是“杀”或“不杀”的问题。由于对量刑的重要性认识不足，加上缺乏科学的“量刑方法”和透明的量刑程序，法官的自由裁量权难以得到合理的规制，量刑失衡现象目前依然非常严重。有学者曾对221名律师和126名检察官做了《关于刑事司法确定性的问卷调查》，其中86％的受访者认为当前量刑存在着不平衡问题，其中有16％的人认为当前司法实践中的量刑失衡比较严重{23}。从媒体报道的部分案件中，我们也可以真切地感受到，在中国当前刑事司法实践中，量刑失衡的问题有多么严重。某电视台报道了一起父亲因无法忍受儿子的虐待而杀死亲生儿子的故意杀人案，审理法院根据刑法第232条故意杀人罪判处父亲有期徒刑3年，缓刑3年。而差不多同一时间，另一电视台也报道了一起妻子因不堪丈夫的非人虐待而找人杀死丈夫的案件，审理法院却根据刑法第232条判处妻子死刑，缓期两年执行{24}。

　　量刑失衡现象的大量存在，不仅增加了对犯罪人改造的成本，削弱了刑罚的功能，也必然会导致有些案件中的被害人无法实现其合理的复仇愿望。因为，在量刑失衡现象的背后，隐含着诸多案件的量刑结果“畸轻畸重”的问题。尽管，对于何谓量刑“畸轻”或“畸重”目前尚未有权威的界定，但是，对于那些明显“畸轻”或“畸重”的裁判，人们的感知还是比较敏锐的，也是较为可靠的。以云南李昌奎案为例。2009年5月16日，云南巧家县的李昌奎在与王家飞争吵后，将其掐晕，并实施了强奸。在王醒来跑开时，李昌奎又用锄头打击其头部。此后，李昌奎又提起王家飞3岁的弟弟王家红，将其头部猛撞房门，在用绳子紧勒已昏迷的两被害人颈部后，逃离现场。2010年7月，昭通市中级人民法院以强奸罪、故意杀人罪判处李昌奎死刑立即执行，并赔偿王家3万元。一审后，李昌奎向云南高院提出上诉。2011年3月，云南高法院认为，李昌奎有自首情节，事后积极赔偿被害人经济损失，认罪、悔罪态度较好，因此改判死刑缓期二年执行。该判决一经媒体报道，立即引发了巨大的社会关注。面对汹涌的舆情，云南高院几乎成了被告人的辩护律师，找出了各种理由来论证不杀的正当性，但仍然无法让社会公众理解和接受。最后，云南省法院不得不启动对李昌奎案件的再审程序，并于2011年8月22日对其改判死刑立即执行。

　　当然，在司法实践中，那些媒体公开报道出来的，让人明显感觉到量刑“畸轻”或“畸重”的案例毕竟只是个别的。对于绝大多数案例，不要说是普通人，即使是训练有素的法律人也很难仅仅靠感觉，去判断它们究竟是判“重”了，还是判“轻”了。不过，鉴于在过去很长的时间内，尤其是在历次“严打”期间，中国刑事司法奉行的主要是报应主义的刑罚观{25}，在量刑问题上贯彻的乃是“重刑主义”的方针，因此，量刑过轻无法满足被害方“复仇”愿望的问题，在总体上并不是很突出。然而，近年来，随着“宽严相济”刑事政策在建构和谐社会的大背景下的实行，传统的“报应性司法”开始受到越来越多的质疑和批判，刑事和解也开始在中国很多地方悄然兴起。刑事和解制度的出现，使得越来越多的地方法院在尝试—对于那些加害方与被害人达成和解协议的轻罪案件，甚至死刑案件—做出诸如免除刑事处分、判处缓刑，或课处较为轻缓的刑罚。

　　刑罚的目的不仅仅在于报应，而且还有其功利性目的，即预防犯罪，防卫社会；传统的“报复性司法”确实存在着诸如不利于犯罪人回归社会、不能满足被害人的真正需要、成本过高等等弊端；但是在强调“和谐司法”、倡导“宽严相济”的大背景下，各级法院是否可以仅仅因为加害方积极地赔偿了被害方（因被告人的犯罪行为）遭受的物质损失，就任意地减轻被告人本来应当承担的刑事责任—如本来应该判实刑的却适用了缓刑，或者本来应该适用死刑立即执行的却适用了死缓，以至于会影响被害人“复仇”愿望的顺利实现。应当说，这种担心并非空穴来风。在最近的调研中，我们就曾了解到这样的情况。有些法院在刑事附带民事案件的审理中，对于积极承担了经济赔偿的被告人，往往要给予其从轻或减轻处罚，用百姓的话来说，就是“赔钱减刑”。当然，如果法院对被告人从轻或减轻处罚是在法定裁量幅度内，问题可能还不是太大，尤其是对于那些过失犯罪、非蓄意的犯罪，在被告人积极赔偿的情况下，法院对其从轻处罚或者减轻处罚，就更没有什么明显不妥。但是有些法院在对被告人从轻或减轻处罚的时候是完全“脱法”的。例如，有些法院对于重伤案件，居然因为被告人积极地对被害人进行了赔偿，或者被害人谅解了被告人的犯罪行为，就对其适用缓刑。有些法院在决定对被告人从轻或减轻处罚甚至适用缓刑的时候，只是考虑了“刑罚的个别化”的需要，而根本没有认真听取被害方的意见，甚至被害方压根就不知情—这边，加害方已经因为实现社会和谐的需要被缓刑释放了；那边，“复仇”心理依然非常强烈的被害方还蒙在鼓里；还有些法院在对被告人从轻或减轻处罚时，甚至在适用“缓刑”或“不杀”时，尽管也听取了被害方的意见，甚至也通过自己的努力，让被害方获得了相应的赔偿，但是，却没有能有效消除被害方对加害人的仇恨。虽然我们并没有太多实证的数据，但在调研过程中，还是了解到了这样的情况：在有些已经“和谐”了的案件中，被害人其实并没有真正地谅解被告人。尤其是对于不少命案，被害人的家属可能既想“要钱”，又想“要命”。不少被害人的亲属只是考虑到如果不同意法院轻判，就无法拿到本来应当得到的赔偿，才勉强同意对被告人轻判的。

　　实际上，对于那些罪行极其严重的案件，被害人的家属既“要钱”，又“要命”，并没有什么不妥。这是因为，对于有被害人的犯罪行为而言，它具有双重的危害后果—社会危害性和个人侵权性。既然具有双重的危害后果，它就应当承担双重的制裁。因此，被告方不能因为自己对被害方承担了民事赔偿责任，就拥有了就量刑问题向人民法院讨价还价的资本。如果当事人以降低刑罚标准作为赔偿数额的条件，那只能证明其赔偿之意在于“买刑”，而并非真诚地悔罪。对于人民法院而言，也不能仅仅因为被告人承担了赔偿责任，就任意减轻乃至免除被告人的刑事责任。因此，我们就不能简单地谴责被害方“以命还命”的观念是愚昧落后的。或许，那些鼓吹废除死刑的学者不应忘记—“不是谁的肉，谁不心疼”—这句我们耳熟能详的“百姓话语”。以某报曾经报道的色魔“叔叔”残害15岁少女案为例。在该案中，“强奸未遂”、“杀人焚尸”的被告人董某被法院判处死刑、缓期二年执行，赔偿受害人家属经济损失47729.5元。判决宣告后的当天，受害人的家属就在接受记者采访时表示，法院的量刑过轻，民事赔偿也太低，因为董某无视国法，曾两次被判刑，刑满释放后仍不思悔改，继续犯罪，手段残忍，情形十分恶劣。

　　当然，我们并不是说，被害人的复仇情绪在所有的情况下都是合理的，更不是说，法院的裁判结果，一定要受被害人复仇意见或者情绪的左右。但是，以被害人复仇情绪是非理性、落后的为由，对被害人的情绪和意见听而不闻，视而不见，甚至完全剥夺被害方的参与机会，也是轻率和不负责任的。最终，也将造成这样的恶果—即使法院的量刑是适当的，也难以得到被害方的认同。不过，值得注意的是，有些基层检察机关已经开始尝试“量刑建议”。有人还主张，检察机关在向法庭提出量刑建议前，应主动征求并考虑被害人的意见。同时，还要告知被害人如果不认可检察机关的量刑建议，可以向法官陈述其意见。甚至，还有人主张应该赋予被害人量刑建议权。

　　六、刑罚执行变更问题

　　作为刑事司法活动中的最后环节，刑罚执行直接关系到刑法功能和刑罚目的的最终实现。但是，对于已经发生法律效力的刑事判决、裁定所确定的刑罚，在交付执行或实际执行过程中，如果发生了法定的事由，也可能依法改变或调整原判刑罚的执行方式或内容，这就是所谓的刑罚执行变更制度。我国的刑罚变更执行制度大体上包括减刑、假释、暂予监外执行三项制度。在司法实践中，由于被害方无法有效地参与到刑罚执行变更程序中来，导致正常的变更也无法得到其理解和尊重。他们往往会认为，该变更完全是司法腐败的产物。被害方之所以无法有效地参与刑罚执行变更程序，是因为按照现行法律和实际操作程序，对罪犯的减刑、假释需要先由监管执行机关考察呈报，再由法院审查裁定。而法院通常不会开庭审理，做出裁定的主要依据往往只是刑罚执行机关向法院提交的书面材料，既不征求检察机关的意见，（对于有被害人的犯罪）也不征求被害方的意见，有时就连被判刑人服刑期间的表现情况也不进行必要的核实，这使得法院对减刑、假释案件的裁决权基本上成了“橡皮图章”。另外，根据现行法和司法解释的规定，暂予监外执行除了法院在交付判决时对于符合条件的可以做出决定的以外，大多是由监管场所报请其上级管理机关批准的。这种“秘密化”的审批程序，也使被害方完全丧失了参与的机会。尽管，对于人民法院的减刑、假释以及狱政管理部门的暂予监外执行，检察机关在名义上也有权进行法律监督，但事实上，由于检察机关缺乏监督的有效途径，很难发挥实际的制约作用。

　　为了解决刑罚执行变更中存在的诸多问题，最高人民检察院、最高人民法院、公安部和司法部于2004年发动了“运动式”的治理，即在全国范围内开展了专项大检查。值得一提的是，在这次专项检查中，各级检察机关还设立和公布了举报电话和电子信箱，各监管场所也设立了举报箱，以受理对违法减刑、假释、保外就医问题的举报。对于署有真实姓名和联系方式的举报，检察机关还要把调查核实的情况反馈给举报人。按照记者从全国检察机关第五次监所检察工作会议上获得的信息，2003年1月至2007年9月，全国检察机关共审查执行机关提请减刑、假释、暂予监外执行案件316458件，审查减刑、假释裁定书和暂予监外执行决定书296486件，监督纠正减刑、假释、暂予监外执行不当11783人{26}。但是，根据我们有限的观察，这种“运动式”的治理方式很容易出现这种局面：“运动”来了，情况好转；“运动”走了，故态复萌。

　　由此看来，为了最大限度地保护被害人的利益，不至于使被害人的复仇愿望“虎头蛇尾”，也为了在刑罚执行变更问题上实现“制度化”的治理，当下我们确实需要认真审视现行的这种过于封闭的刑罚执行变更程序，最好能使其真正成为完整意义上的诉讼程序，以体现司法的公开、公正、公平。至少，应该允许被害方以及其他与减刑假释结果有利害关系的人能够介入到执行变更程序中来{27}。

　　结语

　　本文从立案、侦查、起诉、审判（定罪与量刑）、执行几个方面，“描述”了刑事被害人的复仇愿望在中国的司法实践中的实现状况；“解释”了导致被害人的“复仇”愿望得不到顺利和体面实现的基本原因。这种“描述”和“解释”，主要还是以刑事诉讼程序为中心的，“社科法学”的特征依然不够显著。我们深知，要对刑事被害人的复仇愿望的实现程度进行全面和系统的梳理和论证，要使论文中的相关结论能够获得令人信服的支撑，既需要有更为开阔的学术视野，也需要对其进行更加深人的实证考察。但本文的分析和论证，至少可以说明，要保障被害人的复仇愿望能够得到体面地实现，仅仅靠扩张被害人的权利外延和对相关刑事诉讼程序进行重新设计，显然是远远不够的。尤其是在刑事诉讼法的立法质量—由于走的依然是“精英主义”、“上层主义”的路子，缺乏对基层公安司法机关和普通民众声音的倾听和吸纳—无法得到保障的情况下，更是如此。在此，我们尤其不应忘记，为解决长期以来司法实践中存在的公民“告状无门”问题，1996年刑事诉讼法的修改赋予被害人自诉救济的权利。但是，司法实践表明，该权利并没有给被害人带来多少福音。更何况，有些权利能不能赋予被害人—如有人主张要赋予被害人上诉权—也不是没有讨论余地的。实际上，被害人复仇愿望的顺利和体面实现，除了受被害人在法律上的诉讼权利和相关刑事诉讼程序的设计等因素影响之外，还受到包括“以犯罪人为中心的刑事政策”、“盛行在公检法内部的各种不合理的考评机制”、“公检法三机关的关系不顺”在内的诸多“非程序”因素的影响。

　　当然，还有个非常重要的因素也不容忽视，那就是制度形态的追诉机构与承担具体追诉职责的追诉人员，有时会“貌合神离”。本来，作为国家统治和治理社会的执法部门，追诉机构在理论上没有任何职业的或者部门的利益，而是代表国家实现法律的意志，特别是检察官作为刑事公诉机关还被赋予了客观义务。但是，在个案中，实际的程序操作者都是活生生的个人。无论他们是警察，还是检察官，都不仅具有趋利避害的本能，而且还深深地镶嵌在特定的文化、体制、人际网络和舆论环境之中。因此，警察、检察官在追诉活动中谋求的不仅仅是国家利益，也有个人利益、部门利益，甚至会为了个人利益、部门利益而牺牲国家利益，更别说是被害人利益了{28}。在前文中，我们曾提到，不少公安机关会人为地降低“发案数”，采取“不破不报”、“发多报少”、“该立大案的降为一般案件”、“一般案件降为治安案件”的做法，从而使得有些本应进入“程序”的案件，被挡在“诉讼程序”的大门之外。这种明显不利于保护被害人权利的做法之所以会盛行不衰，一个非常重要的原因就是：它符合公安机关和办案人员的利益。

　　需要说明的是，尽管人们研究问题的目的，大都是为了解决问题，但是，本文的宗旨，却不在于提出解决问题的理论方案，而主要是为了最大限度地暴露被害人复仇愿望在实现过程中所面临的问题。假如，刑事诉讼法学研究的终极目的，是为人们提供更多的关于刑事诉讼法的知识，丰富人们对刑事诉讼立法和司法实践状况的认识，并最终通过知识的积累创造新的思想{29}，如果说，“问题的存在是客观的”，“解决问题的对策却永远只能是主观的”—这个观点能够成立，那么，本文只研究了“问题”，而没有提出“对策”，就不构成太大的缺陷。毕竟，“不完整的论文也同样可以丰富人们对刑事诉讼立法和司法实践状况的认识”。

　　【注释】

　　[1]“河南公安厅长谈命案：2人杀害84人令公安蒙羞”，载http://soc.sdnews.com. cn/2009/2/19/724953.html，最后访问日期：2012-07-08。

　　[2]在一些城市尤其是沿海经济发达地区，流动人口犯罪占了相当大的比例。如，在广州，流动人口犯罪占犯罪总数的80％，在深圳等一些外来人口集中的城市，流动人口犯罪达到90％以上。参见柯良栋：“优化侦查权配置的几点思考”，载《法制日报》2008年6月22日。

　　【参考文献】

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　　{23}邓修明：“我国刑罚裁量模式与刑事判例机制”，载《现代法学》2006年第1期。

　　{24}关仕平：“两起杀人案：天壤之别的判决—由两起杀人案浅析影响我国刑法中的量刑因素”，载《中国律师》2004年第7期。

　　{25}陈兴良：“刑罚目的新论”，载《华东政法学院学报》2001年第3期。

　　{26}徐盈雁：“中国检察机关五年监督纠正刑罚执行不当11783人”，载《检察日报》2007年11月17日。

　　{27}张波：“假释制度的困境与出路—一个实证的考察”，载《法律适用》2005年第11期。

　　{28}韩流：“论被害人诉权”，载《中外法学》2006年第3期。

　　{29}陈瑞华：“刑事诉讼法学研究范式的反思”，载《政法论坛》2005年第3期。

　　作者简介：李奋飞，人民大学法学院副教授。

    来源：《政法论坛》2013年5期 作者：李奋飞

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